L’incident du HMS Defender en Mer Noire

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Introduction

Le 23 Juin 2021, tandis que le destroyer britannique HMS Defender pénétrait dans les eaux territoriales de la Crimée, des navires russes lui intimèrent l’ordre d’en sortir sur le champ. Cependant, le commandant anglais répliquait que son navire exerçait tout naturellement son droit de passage inoffensif.

Les russes décidèrent donc de tirer plusieurs coups de semonce sur la trajectoire du navire pour l’inciter à changer de cap, ce que le HMS Defender finit par se résoudre à faire, après environ vingt minutes passées dans les eaux territoriales de ce qui fut autrefois la Tauride.

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Le HMS DEFENDER

Depuis son annexion par la Russie en 2014, la Crimée demeure un territoire sous haute tension et l’altercation maritime entre russes et britanniques n’est pas la première. En 2018, quelques mois après l’inauguration du gigantesque pont reliant Russie et Crimée, trois navires Ukrainiens qui tentaient de rejoindre la Mer d’Azov en passant par le détroit de Kertch avaient été arraisonnés par des vedettes russes. A l’époque, malgré l’affichage de leur soutien diplomatique, il n’avait échappé à personne que les occidentaux n’iraient pas se battre pour les ukrainiens.

Malgré tout, près de trois ans plus tard, les britanniques ont eux-mêmes pris la peine de venir naviguer en Mer Noire. Il faut néanmoins souligner qu’un élément de taille est venu s’ajouter à l’imbroglio criméen : depuis que les tensions se sont ravivées près du Donbass il y a quelques mois, la Russie, afin d’assurer sa sécurité, a décrété plusieurs zones d’exclusion maritime dans les eaux territoriales de la Crimée. Or, tout le monde sait l’importance que les Etats membres de l’OTAN accordent à la liberté de circulation sur l’ensemble des mers du globe. C’est l’essence même du programme Freedom of Navigation (FON), mis en place par les Etats-Unis à la fin des années 1970, que de veiller à son maintien. Précisément, il s’agit de ne pas laisser pérenniser des situations étant la conséquence de pratiques unilatérales d’Etats visant à restreindre les droits et libertés de la communauté internationale en matière de navigation.

Le principe est assez simple : partant du principe qu’en droit international inaction vaut approbation et équivaut potentiellement à la formation d’une coutume, du moins d’un usage, il est d’importance primaire de maintenir une politique de contestation des revendications maritimes excessives. Et plus la revendication semble agressive ou menaçante, plus il est important d’exercer ses droits en face d’elle (Aceves William J., “Diplomacy at Sea: U.S. Freedom of Navigation Operations in the Black Sea.” Naval War College Review) . Aussi, en l’espèce, l’occasion était trop belle pour les britanniques : il s’agissait de défendre la liberté de circulation sur les mers en allant naviguer, pavillon battant, dans les eaux territoriales de la Crimée, et rappeler dans le même temps, que celle-ci demeure de jure une province ukrainienne. Ainsi, si certains crient à la provocation, l’incident du HMS Defender n’est à priori rien de plus qu’un nouvel épisode du programme Freedom of Navigation, à ceci près qu’il offre une bonne illustration de la dialectique entre liberté de la navigation et projection de la souveraineté des Etats côtiers sur les mers.

1. Le passage inoffensif au regard du droit international de la mer

La convention des Nations Unies sur le droit de la mer de 1982 garantit à tous les navires, quelle que soit leur nature (militaires, navires de pêches, cargo…) et leurs nationalité, un droit de passage dans les eaux territoriales des autres Etats, à condition que celui-ci soit inoffensif. L’article 17 stipule ainsi :

« Sous réserve de la Convention, les navires de tous les Etats, côtiers ou sans littoral, jouissent du droit de passage inoffensif dans la mer territoriale. »

L’article 18 définit le terme « passage » comme la navigation continue et rapide, réalisée dans le but de traverser la mer territoriale ou se rendre dans les eaux intérieures ou les quitter. L’arrêt n’est en principe autorisé que dans les cas de force majeure, par exemple une avarie du navire ou le fait de porter secours à des personnes en détresse . L’article 19 précise ensuite la signification du terme « passage inoffensif », qui est considéré comme tel « aussi longtemps qu’il ne porte pas atteinte à la paix, au bon ordre et à la sécurité de l’Etat côtier ». La formulation n’est pas anodine puisqu’elle établit une présomption que le passage est innocent à moins que le contraire ne puisse être démontré . S’ensuit une liste d’activités considérées comme pouvant remettre en question le caractère innocent du passage. Entre autres, on retrouve l’emploi ou menace d’emploi de la force, la collecte de renseignements, la pollution délibérée, la pêche, les activités de propagande…

Il est ensuite nécessaire de réaliser un petit saut jusqu’à l’article 24, qui précise que l’Etat côtier ne doit pas entraver le passage inoffensif des navires étrangers dans sa mer territoriale en dehors des cas prévus par la Convention. A la suite de quoi, il est crucial de s’intéresser à l’article 25, et notamment son troisième paragraphe, particulièrement pertinent en l’espèce:

« L’Etat côtier peut, sans établir aucune discrimination de droit ou de fait entre les navires étrangers, suspendre temporairement, dans des zones déterminées de sa mer territoriale, l’exercice du droit de passage inoffensif des navires étrangers, si cette mesure est indispensable pour assurer sa sécurité, entre autres pour lui permettre de procéder à des exercices d’armes. »

Ainsi, 5 conditions doivent être réunies pour qu’une suspension du passage inoffensif soit licite : la suspension doit être temporaire, non discriminatoire, indispensable pour assurer la sécurité, exercée sur des zones déterminées, et publiée à l’avance .

Enfin, il est également important d’apporter quelques précisions quant au statut des navires de guerre. Leur caractère potentiellement non-inoffensif a toujours soulevé des discussions quant au passage dans la mer territoriale, certains Etats souhaitant le soumettre à une autorisation préalable. La tendance semblait pourtant avoir été indiquée dans l’affaire du Détroit de Corfou (Détroit de Corfou (Royaume-Uni c. Albanie), arrêt du 9 Avril 1949, CIJ Recueil 1949, p.4) dans laquelle la Cour internationale de justice a décrété que c’est le caractère du passage, et non du navire, qui est prépondérant pour qualifier le passage :

« les navires n’avançaient pas en formation de combat, mais en ligne de file, l’un derrière l’autre, et qu’ils n’avaient pas manœuvré avant la première explosion. Par la suite, leurs mouvements furent déterminés par les explosions et rendus nécessaires afin de sauver les vies humaines et les navires atteints par des mines. »

Quoi qu’il en soit, la Convention de Montego Bay précise en son article 32 l’immunité de juridiction dont jouissent les navires de guerre et autres navires d’Etats utilisés à des fins non commerciales. La position est d’ailleurs reprise par le Tribunal international du droit de la mer dans l’affaire ARA Libertad (« ARA Libertad » (Argentine c. Ghana), mesures conservatoires, ordonnance du 15 décembre 2012,  TIDM Recueil 2012, p. 332), ayant opposé Argentine et Ghana au sujet de la saisine d’un navire école de la marine argentine. Dans son ordonnance en indication de mesures conservatoires, le tribunal indique ainsi :

« Considérant que le navire de guerre est l’expression de la souveraineté de l’Etat dont il bat le pavillon […] selon le droit international général, le navire de guerre jouit de l’immunité, y compris dans les eaux intérieures […] tout acte qui empêche par la force un navire de guerre d’accomplir sa mission et de remplir ses fonctions est une source de conflit qui peut mettre en péril les relations amicales entre Etats. »

Il n’est pas exagéré de dire que les Soviétiques ont toujours eu une approche assez restrictive de la notion du passage inoffensif des navires étrangers dans leur mer territoriale. En 1958 déjà, ils soumettaient une réserve à l’article 23 de la Convention de Genève sur la Mer territoriale et la Zone contigüe , selon laquelle l’Etat côtier disposait du droit de soumettre à autorisation préalable le passage des navires étrangers dans sa mer territoriale (Butler William E., “Innocent Passage and the 1982 Convention: The Influence of Soviet Law and Policy”, American Journal of International Law, 81(2), 1987, pp. 331-347). De la même manière, la Convention des Nations Unies sur le droit de la Mer de 1982 a pu faire l’objet d’interprétations plutôt restrictives en version russe (Aceves William J, op.cit) : c’est le cas par exemple de l’article 22, relatif à la possibilité d’imposer des voies de navigation dans le but d’assurer la sécurité de la navigation. La version anglaise de l’article précise ainsi :

« The coastal State may, where necessary having regard to the safety of navigation, require foreign ships exercising the right of innocent passage through its territorial sea to use such sea lanes and traffic separation schemes as it may designate or prescribe for the regulation of the passage of ships. »

Une traduction anglaise de la version russe donne quant à elle :


« The coastal State, in the event of necessity and with regards to the safety of navigation, may require foreign ships exercising the right of innocent passage through its territorial sea to use such sea lanes and traffic separation schemes as it may designate or prescribe for the regulation of the passage of ships. »

Si la différence entre les deux versions peut sembler minime à première vue, elle est en réalité déterminante : la portée des restrictions de navigation de l’article 22 est censée être limitée “eu égard à la sécurité de la navigation”, dans une quasi-optique de devoir de l’Etat côtier envers la sécurité des navires étrangers. La version soviétique de l’article 22 intègre l’élément de nécessité pour désigner les voies navigables, ce qui laisse la possibilité d’inverser la perspective dans le sens où c’est dés lors la préservation de la sécurité et des intérêts de l’Etat qui priment au détriment de la liberté de navigation.

En réalité, à partir de la promulgation de la convention de Montego Bay en 1982, il a été possible d’observer une véritable mutation de la stratégie Soviétique : d’une opposition frontale, via une réserve au passage inoffensif des navires de guerre dans la convention de Genève de 1958, les soviétiques ont semblé devenir progressivement partisans d’une tactique de contournement.

La transposition de la Convention de 1982 dans les lois nationales – The law on the State Boundary of the USSR en 1982 et Rules for Navigation and Sojourn of Foreign Warships in the Territorial Waters and Internal Waters and Ports of the USSR en 1983 – est à ce titre révélatrice. Il semble en effet que ces instruments aient été rédigés de manière à modifier subrepticement, reconceptualiser les termes de la Convention de Montego Bay (Butler William E, op.cit).

Ainsi, pour comparer avec l’exposé du précédent paragraphe autour du droit de passage inoffensif, les rédacteurs des textes de loi russes ont commencé par décréter que les navires de guerre étrangers jouissaient du droit de passage inoffensif dans les eaux russes, à la condition de respecter la procédure d’exercice de ce droit, le transformant en un droit soumis à condition préalable. Ils décrivaient ensuite cette procédure : drapeau hissé, navigation des submersibles en surface, respect des règles de navigation et bien sûr du régime des eaux territoriales Soviétiques. Puis venait ensuite le cœur de la reconceptualisation : l’article 9 des règles de 1983 reproduisait l’article 18 de Montego Bay, à deux changements près : la signification du terme passage était négligée pour laisser place au but du passage, qui était de traverser la mer territoriale, sans qu’aucune référence ne soit faite aux rades, où mouillent les navires.. L’article 10, relatif au passage inoffensif, était composé du premier paragraphe de l’article 19 et du second paragraphe de l’article 18 de Montego Bay. Dit autrement, il stipulait que le passage était inoffensif tant qu’il « ne porte pas atteinte à la paix, au bon ordre et à la sécurité de l’Etat côtier » et qu’il devait être continu et rapide, n’abordant donc toujours pas la question du mouillage.

La seconde partie de l’article 19 de Montego Bay, soit la liste des activités non compatibles avec le passage inoffensif, composait l’article 11 des règles de 1983. Enfin l’article 12, « transposant » l’article 22 de Montego Bay, stipulait que les navires de guerres étrangers, sans entrer dans les eaux intérieures, pouvait traverser la mer territoriale soviétique seulement en empruntant trois voies de navigation, dans la Mer Baltique, la Mer du Japon et la Mer d’Okhotsk.

Le raisonnement est le fruit d’une interprétation toute particulière de Montego Bay, articulée autour de trois points : d’abord, la possibilité de désigner des voies de navigation « en cas de nécessité », ensuite le fait que le passage inoffensif n’a pour but que de traverser la mer territoriale, et enfin, de manière continue et rapide, tant au sens de la vitesse que de la route empruntée. Tous ces éléments mis bout à bout, les soviétiques ont estimé qu’il était logique que le passage ne devait être permis que là où il existait des voies navigables par eux-mêmes désignées. Ainsi, alors que l’absence de voies de navigation établies ne porte en principe nullement préjudice au passage innocent des navires, la doctrine russe inversait encore une fois la perspective afin de mettre en avant la sécurité d’Etat. L’un dans l’autre, pour les navires de guerre étrangers, il n’était pas possible d’entrer dans les eaux intérieures de l’URSS sans autorisation préalable, et il n’était possible de traverser la mer territoriale soviétique qu’en suivant les trois routes mentionnées précédemment.

Inutile de s’appesantir sur le sujet, cette situation était totalement contraire à l’esprit de la Convention de Montego Bay. C’est d’ailleurs précisément pour ce genre de cas que le programme Freedom of Navigation fut créé : à la fin des années 1970, le gouvernement américain était particulièrement préoccupé par la multiplication des revendications maritimes illégitimes. Les activités américaines et les revendications russes étaient donc forcément destinées à entrer en collision, ce qui ne tarda pas à arriver.

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En 1986, dans le cadre du programme pour la liberté de la navigation, deux navires de guerre américains étaient restés pendant plus de deux heures dans les eaux territoriales de l’URSS en Mer Noire, malgré les avertissements et le déploiement des forces militaires soviétiques. En 1988, même scénario et mêmes acteurs, sauf que cette fois les navires soviétiques étaient allés jusqu’à percuter les navires américains ! Un incident sans gravité, ayant même entrainé la constatation par le département d’Etat américain de la différence entre la version russe et la version anglaise de l’article 22 de la Convention de Montego Bay . Soucieux d’éviter que de nouveaux incidents se reproduisent, les deux camps étaient parvenus à un accord, via la signature en 1989 du Joint Statement on the Uniform Interpretation of Rules of International Law Governing Innocent Passage. Document très concis (seulement 8 considérants), il aligne l’interprétation russe du droit de passage inoffensif sur l’interprétation américaine : rappel du fait que tous les navires sans exception peuvent exercer le droit de passage inoffensif, sans autorisation préalable, même dans les zones où des voies de navigation n’ont pas été indiquées. Ainsi, aujourd’hui encore, la Russie ne saurait invoquer une lecture divergente de la Convention.

2. Le statut de puissance occupante insuffisant pour légitimer les restrictions au passage inoffensif des navires

Retour au présent : le 14 Avril 2021, le Département de la Navigation et de l’Océanographie du Ministère de la Défense Russe annonçait la suspension de la navigation dans trois zones de la Mer Noire, à compter du 24 Avril jusqu’au 31 Octobre 2021. Après plus de trente années pendant lesquelles l’URSS, puis la Russie, n’avaient pas été mentionnées dans les rapports annuels du programme Freedom of Navigation , voilà que la Russie entendait interdire aux navires d’Etats étrangers de naviguer dans la Mer territoriale de Crimée. Toutefois, ce qui à première vue peut sembler être la résurgence de l’approche restrictive du passage inoffensif déjà observée à l’époque de l’URSS n’est en réalité qu’une des manifestations de la stratégie menée par la Russie afin de légitimer son statut en Crimée.

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Zones d’exclusion maritime établies en vertu du bulletin du 14 Avril 2021

En effet, la Russie dispose en Crimée d’un statut particulier. Après l’avoir occupée début 2014, elle a, par la contrainte, forcé à l’élection de nationalistes russes, qui ont organisé la tenue d’un référendum, tout aussi peu légitime au regard des conditions dans lequel il s’est déroulé. Etant donné qu’il s’agit bien là d’une annexion, les revendication de souveraineté russes sur la Crimée n’ont logiquement que peu de crédits auprès des autres Etats. Néanmoins, s’il est possible pour la communauté internationale de ne pas reconnaitre la Crimée comme russe, il est indéniable que la Russie y occupe, à minima, le statut de puissance occupante, ce qui lui confère un certain nombre de droits et de devoirs, le tout résultant de la notion cardinale du droit des conflits armés : la nécessité d’assurer un équilibre entre nécessités militaires d’un côté et protection de certains types de personnes de l’autre. Dit autrement, les Etats en conflit peuvent justifier de la nécessité d’obtenir un avantage militaire jusqu’à un certain seuil où ledit avantage paraitra disproportionné par rapport aux dommages collatéraux ayant été provoqués.

A titre d’exemple, dans son avis sur les Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé (Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif; CIJ Recueil 2004, p. 136) , la Cour internationale de justice n’a pas questionné la construction du mur par Israël en tant que tel, simplement celle-ci entrainait des entraves à la libre circulation, au droit au travail et à la santé des habitants du territoire, et plus généralement un obstacle à l’autodétermination du peuple palestinien largement disproportionné par rapport à l’avantage militaire pouvant résulter de la construction de ce mur. Dans son avis, la Cour avait commencé par établir l’ensemble des règles de droit applicables à l’occupation de Palestine, parmi lesquelles la Règlement de la Haye de 1907 au sujet des lois et coutumes de la guerre sur terre, dont elle rappelait le caractère coutumier, ainsi que la pertinence à traiter les cas d’occupation :

« La Cour estime que les dispositions du règlement de la Haye de 1907 ont acquis un caractère coutumier […] La section III dudit règlement, qui concerne « l’autorité militaire sur le territoire de l’Etat ennemi », est particulièrement pertinente en l’espèce. »

En vertu de la définition donnée à l’article 42 (Section III) dudit règlement, l’occupation se définit ainsi :

« Un territoire est considéré comme occupé lorsqu’il se trouve placé de fait sous l’autorité de l’armée ennemie. L’occupation ne s’étend qu’aux territoires où cette autorité est établie et en mesure de s’exercer. »

Pour rappel, l’occupant n’acquiert aucunement la souveraineté, c’est par le contrôle effectif qu’il exerce sur le territoire qu’il peut être amené à légiférer. L’article 43 du règlement de la Haye de 1907 précise ainsi :

« L’autorité du pouvoir légal ayant passé de fait entre les mains de l’occupant, celui-ci prendra toutes les mesures qui dépendent de lui en vue de rétablir et d’assurer, autant qu’il est possible, l’ordre et la vie publics en respectant, sauf empêchement absolu, les lois en vigueur dans le pays. »

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Toute la question est alors de savoir jusqu’où s’étend l’autorité du pouvoir légal de l’occupant. Il ne sera traité ici que des restrictions à la libre navigation dans la mer territoriale de Crimée, néanmoins, il serait très intéressant de pouvoir développer plus sur la construction du pont qui relie la péninsule au territoire Russe. De la même manière que le Mur de Palestine entravait la libre circulation des habitants et leur droit au travail, la construction de ce pont a entrainé une véritable chute des exportations céréalières et sidérurgiques en provenance du Dombass, pénalisant ainsi tout le commerce ukrainien. Concernant la suspension de la navigation dans la mer territoriale de Crimée, c’est en principe de la souveraineté sur le territoire adjacent que découle l’existence même de la mer territoriale, et le droit d’y légiférer. En effet, comme l’indiquait la sentence arbitrale rendue dans l’affaire du Canal de Beagle en 1977 (Sentence arbitrale du 22 Avril 1977 rendue dans l’affaire du Canal de Beagle, ILM,1978, p.364) :

« Title to territory automatically involves jurisdiction over the appurtenant waters and continental shelf and adjacent submarine areas, —to such extent, in such manner, and within such distances from the shore, as may be recognized by the applicable rules of international law. »

En Crimée cependant, le titre de souveraineté fait l’objet d’un différend. Il convient dès lors de savoir qui, de l’Etat détenteur du titre de souveraineté ou de l’Etat administrant effectivement le territoire objet du différend, est habilité à légiférer sur le territoire, et par extension sur les eaux adjacentes. La Cour internationale de justice s’est exprimé à ce sujet en 1986, dans l’affaire du Différend frontalier (Burkina Faso/République du Mali) Différend frontalier (Burkina Faso c. République du Mali), arrêt, CIJ Recueil 1986, p. 554):

« Elle doit cependant indiquer dès à présent, en termes généraux, la relation juridique qui existe entre les « effectivités » et les titres servant de base à la mise en œuvre du principe de I’uti possidetis […] Dans le cas où le fait ne correspond pas au droit, où le territoire objet du différend est administré effectivement par un Etat autre que celui qui possède le titre juridique, il y a lieu de préférer le titulaire du titre. »

Toutefois, la Russie bénéficie en Crimée du statut de puissance occupante, alors que ni Burkina Faso ni Mali n’en bénéficiaient dans l’affaire citée précédemment. Par conséquent il pourrait sembler à première vue logique, en vertu de l’article 43 du règlement de la Haye de 1907, que le contrôle effectif qu’elle exerce s’étende également sur les eaux adjacentes au territoire. En vérité, la question n’est pas totalement tranchée. Il s’agit encore une fois de savoir jusqu’où s’étend l’autorité du pouvoir légal de l’occupant, en mettant en exergue la nécessité militaire avec les droits reconnus aux autres Etats, notamment ceux issus du droit de la mer. Deux éléments sont alors à noter.

Premièrement, une considération d’ordre purement logique : si les Etats défenseurs de la liberté de navigation s’astreignent à envoyer des navires circuler dans la mer territoriale d’Etats dont la souveraineté n’est pas contestée afin de protester contre leurs revendications illicites, il était évident qu’ils mettraient un point d’honneur à ce que des navires aillent objecter contre des revendications illicites s’appliquant à des zones dont le régime juridique résulte d’une annexion contraire à l’interdiction du recours à la force armée. Dans l’avis précédemment cité au sujet des conséquences juridiques de l’édification d’un mur en Palestine, la CIJ prenait ainsi le temps de rappeler, en se référant à l’article 2.4 de la Charte des Nations Unies, les principes coutumiers de la menace et de l’emploi de la force, ainsi que l’illicéité de toute acquisition de territoire par ces moyens :

« les principes énoncés dans la Charte au sujet de l’usage de la force reflètent le droit international coutumier […] ; cela vaut également pour ce qui en est le corollaire, l’illicéité de toute acquisition de territoire résultant de la menace ou de l’emploi de la force. »

Ainsi, de la même manière que l’Assemblée Générale avait saisi la Cour pour requérir un avis sur la licéité de la construction du Mur en Palestine, situation résultant de l’acquisition d’un territoire par l’emploi de la force, les défenseurs de la liberté de la navigation, parmi lesquels le Royaume-Uni, ne pouvaient s’abstenir de protester contre l’établissement des restrictions à la navigation par les autorités Russes dans les eaux de la Crimée. Au contraire, ils ont en quelque sorte appliqué la jurisprudence différend frontalier en « préférant le titulaire du titre », c’est-à-dire l’Ukraine, qui n’a jamais suspendu le passage dans sa mer territoriale.

Secondement, le Manuel de San Remo sur le droit international applicable aux conflits armés en mer (Doswald-Beck Louise, IIHL, San Remo Manual on international law applicable to armed conflicts at sea, Cambridge University Press, 1995) , bien que non-contraignant, donne un certain nombre d’indications sur les droits et devoirs des Etats, neutres et belligérants, dans des situations de conflit sur les mers. Largement inspiré de la Convention de la Haye de 1907 au sujet des droits et devoirs des Puissances neutres lors des guerres navales, le Manuel ne contient étonnement, dans sa partie dédiée à la mer territoriale, qu’une minorité de disposition au sujet de la mer territoriale des Etats belligérants. Toutefois, dans la section II, relative aux détroits internationaux et voies de circulation archipélagiques, le Manuel indique :

« 32. De même, les navires neutres peuvent exercer le droit de passage inoffensif par les détroits internationaux et les eaux archipélagiques des Etats belligérants.
33. Le droit de passage inoffensif qui ne peut pas être suspendu, dont le droit international dote certains détroits internationaux, persiste également en temps de conflit armé. »

L’article 52 de la Convention de Montego Bay, relatif au droit de passage inoffensif dans les eaux archipélagiques, renvoie d’ailleurs expressément à la définition du passage inoffensif contenue dans la partie consacrée à la mer territoriale. Au demeurant, la construction des divers droits de passage – inoffensif, en transit, archipélagique- n’est rien d’autre que la résultante de la dialectique entre liberté de circulation et souveraineté de l’Etat riverain, aussi, si le droit de passage inoffensif des Etats neutres persiste dans les eaux archipélagiques et détroits internationaux des Etats belligérants en temps de conflit, il est difficile d’imaginer qu’il puisse être suspendu dans la mer territoriale. Enfin, dans sa section dédiée aux méthodes de guerre, le Manuel aborde la question de l’établissement de zones en mer par les Etats belligérants. Si une telle zone est établie :

« c. Le droit des Etats neutres aux utilisations légitimes de la mer doit être pris dument en compte
d. Une voie de passage à travers la zone doit être assurée aux navires et aéronefs neutres. »


Partant, quelle utilisation plus légitime de la mer que celle de la navigation ? Quand bien même un Etat serait en désaccord avec cette idée, il est clairement stipulé qu’une voie de passage au travers de la zone doit être assurée pour les Etats neutres. Bien entendu, le Manuel de San Remo n’est pas un instrument juridique contraignant. Toutefois, il donne des indications très précises sur les pratiques à suivre en situation de conflit sur les mers. En conséquence de quoi, la légalité des restrictions de navigations émises par la Russie est plus que discutable au regard du droit international.

Néanmoins, bien que les autorités russes aient justifié la restriction à la libre navigation par le besoin d’assurer la sécurité, un examen attentif de l’avis aux navigateurs semble plutôt révéler une volonté d’exercer une juridiction rampante sur la Mer Noire, en même temps que d’asseoir la position en Crimée. Le raisonnement est le suivant : comme il a déjà été expliqué, la Convention de Montego bay autorise les Etats à suspendre le passage inoffensif dans la mer territoriale sous 5 conditions : la suspension doit être temporaire, non discriminatoire, indispensable pour assurer la sécurité, exercée sur des zones déterminées, et publiée à l’avance. Or, l’avis publié par le gouvernement russe est on ne peut plus clair :

« In the interests of the Russian Federation security the innocent passage of foreign warships and other government ships has been temporarily suspended through territorial sea of the Russian Federation until 21:00 UTC 31 October 2020 in the following areas […]. »

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S’il est clair que la Russie a suspendu le passage inoffensif dans les eaux territoriales de la Crimée pour assurer sa sécurité, sur des zones déterminées, de façon temporaire, et que l’avis a été publié suffisamment à l’avance, le fait que les zones d’exclusion maritime ne soient applicables qu’aux navires de guerres et navires de gouvernement est une discrimination de taille, contraire à l’article 25.3, qui démontre la volonté de la Russie de ne pas laisser les navires d’autres Etats naviguer dans les eaux territoriales de la Crimée. L’explication est en fait assez simple : les navires d’Etat étant, via l’immatriculation, l’émanation effective de la souveraineté de l’Etat lui-même (voir affaire ARA Libertad plus haut), la circulation de l’un d’entre eux, peu importe l’Etat, dans la mer territoriale de la Crimée, est suffisante pour ne pas laisser pérenniser la situation actuelle, puisque cela signifie que l’Etat ne reconnait pas les mesures prises par la Russie. Ainsi, c’est précisément du champ d’application limité aux navires d’Etats étrangers qu’il est possible de comprendre l’action des différents protagonistes de l’incident.

En établissant les zones d’exclusion maritime, la Russie escomptait réaliser un exercice d’autorité publique en tant que puissance souveraine de Crimée, tout en étendant son emprise sur les eaux adjacentes de la Mer Noire. Avec le respect de ces mesures entrainant l’absence de circulation dans les eaux territoriales de la Crimée par des navires d’autres Etats, la Russie aurait pu se prévaloir de l’acceptation générale de la situation, ce qui aurait légitimé sa position en Crimée, en même temps que sa capacité à exercer son autorité souveraine en Mer Noire de façon unilatérale, au détriment des autres Etats. Par ailleurs, si l’interdiction n’a été prononcée que pour six mois, l’exemple des zones d’exclusion maritime prononcées par les Etats-Unis près des terminaux pétroliers Khawr Al’Amaya et Al Basra lors de la guerre d’Irak en 2004 a démontré que le caractère « temporaire » pouvait s’étendre jusqu’à deux ans (Talmon Stefan, « Germany mistakenly considers Russia’s restrictions on navigation of warships in the Black Sea to be “very problematic” and, in part, “contrary to international law” », GPIL, 2021) lors de la guerre d’Irak en 2004 a démontré que le caractère « temporaire » pouvait s’étendre jusqu’à deux ans.

Les Britanniques, eux, en tant que défenseurs de la liberté de navigation, avaient avant tout pour priorité de protester contre l’établissement d’une restriction à la navigation contraire au droit international de la mer, leur action constituant indirectement une protestation contre la souveraineté russe en Crimée. Ainsi, le passage du HMS Defender dans les zones d’exclusion maritimes décrétées par les autorités Russes s’inscrit pleinement dans le cadre du programme Freedom of Navigation, ce qui signifie que le but majeur de l’opération était de désapprouver les restrictions maritimes non conformes au droit international établies par la Russie, comme cela aurait été le cas pour n’importe quel Etat exerçant son autorité souveraine en mer de manière incompatible avec les intérêts des autres Etats, à savoir en les privant de la liberté de navigation. Ainsi, à titre d’exemple, le rapport FON de l’année 2020 faisait état de vingt-huit réclamations maritimes excessives formulées par dix-neuf pays différents à travers le monde. Les activités semblables menées par la marine américaine en mer de Chine méridionale, où certains pays comme le Vietnam réclament une notification préalable au passage des navires de guerre, attestent de la volonté de garantir le régime de libre circulation sur les mers établi en 1982 par la Convention de Montego Bay.

A noter que tribunal arbitral constitué en vue de trancher le différend opposant Ukraine et Russie au sujet des droits de l’Etat côtier dans la Mer Noire, mer d’Azov et Détroit de Kertch a rendu une sentence sur les exceptions préliminaires assez péremptoire sur le sujet (Différend concernant les droits des États côtiers sur la mer Noire, la mer d’Azov et le détroit de Kertch (Ukraine c. Fédération de Russie), sentence sur les exceptions préliminaires du 21 Février 2020). Il a en effet estimé qu’étant donné que la majorité des éléments opposant les deux Etats repose sur le différend de souveraineté à propos du territoire de Crimée, l’invocation par l’Ukraine de l’annexe VII de la Convention de Montego Bay ne saurait établir la compétence du Tribunal concernant ce différend, le tribunal ne pouvant statuer que sur l’interprétation et l’application de la Convention.

Néanmoins, aucun doute n’existe quant au fait de savoir la suspension de la navigation opérée par la Russie dans les eaux territoriales de Crimée est une pratique totalement afférente à l’interprétation et à l’application de la Convention de Montego Bay, puisque elle est contraire à son article 25.3. Aucun Etat, même occupant, ne peut remettre en question le passage inoffensif dans sa mer territoriale, à moins d’en respecter les conditions expressément établies . Il ne s’agit non pas d’un don de l’Etat côtier, mais plutôt d’une limitation à sa souveraineté (Butler William E, op.cit). En effet, le régime juridique des océans est celui de l’équilibre raisonnable entre la préservation des intérêts de l’Etat côtier – la projection de son autorité souveraine sur les mers – et ceux des autres Etats – la liberté de navigation. En d’autres termes, non seulement la Russie ne saurait employer le statut de puissance occupante pour tordre les dispositions de  la Convention de Montego Bay et dissimuler sa volonté d’étendre sa souveraineté sur la Mer Noire, mais, de façon plus générale, la juridiction rampante des Etats désireux d’étendre leur surface d’influence sur les mers se heurtera toujours au régime de liberté de la navigation garantie par la constitution des océans, que veillent à faire appliquer ses défenseurs. Un état du droit que les Russes semblent outrepasser, notamment lorsqu’ils prennent la décision d’empêcher par la force le passage inoffensif d’un navire de guerre, alors que comme le rappelle la jurisprudence ARA Libertad, « tout acte qui empêche par la force un navire de guerre d’accomplir sa mission et de remplir ses fonctions est une source de conflit qui peut mettre en péril les relations amicales entre Etats. ».

3. Le cyber-piratage des navires : nouveau modus operandi pour restreindre l’accès à la mer territoriale ?

Un autre aspect troublant de l’affaire, survenu quelques jours avant le 23 Juin, est à mentionner. Le relevé AIS (Automatic Identification System) du HMS Defender – un système de traçage GPS qui permet de connaitre l’identité, le statut, la position ou encore la route des navires dans les zones de navigation – a été modifié intentionnellement dans le but de démontrer qu’il se serait rendu le 19 Juin (à 03H29) dans le port de Sebastopol, qui abrite la flotte russe de la Mer Noire.

Cheminement falisifié du HMS Defender

Traçage GPS HMS Defender Indemer Institut du droit de la mer Monaco

Cependant, le destroyer britannique a été filmé par les caméras de surveillance du port d’Odessa, dans lequel il est resté toute la nuit du 18 au 19 Juin . Il s’agit là d’un élément particulièrement intéressant, car bien que l’Etat côtier ne puisse en principe suspendre le passage dans sa mer territoriale qu’aux conditions prévues à l’article 25.3 de la Convention de Montego Bay, l’entrée dans les eaux intérieures d’un navire d’état étranger se fait toujours sous escorte. Au demeurant, la suspension du droit de passage à proximité immédiate des installations militaires portuaires est souvent permanente. Cette pratique, bien que contraire à l’esprit de la Convention de Montego Bay, n’a jamais soulevé la moindre protestation par les Etats, qui lui ont ainsi donné une approbation implicite (Vincent Philippe, Droit de la Mer, Bruxelles, Editions Bruylant, 2020, p. 76). Par ailleurs, il faut également signaler que dans les jours qui suivirent, des soi-disant documents confidentiels du Ministère de la Défense Britannique, décrivant en détail la mission du HMS Defender en Mer Noire, furent retrouvés, comme par enchantement, à un arrêt de bus londonien.

De là à imaginer une volonté de jeter le discrédit sur les activités des membres de l’OTAN en Mer Noire, il n’y a qu’un pas ; surtout à quelques jours du lancement de l’édition 2021 de l’exercice annuel Sea Breeze, réunissant exceptionnellement cette année trente-deux Etats, cinq mille soldats, trente-deux navires, quarante avions, le tout pour une série d’exercices militaires en Mer Noire . Prévus pour durer du 28 Juin au 10 Juillet, ces exercices ont fait l’objet de vives protestations de la part des autorités russes. Ainsi, la présence avérée d’un navire employé dans le cadre des activités de l’OTAN, à proximité immédiate d’une installation militaire portuaire Russe, aurait été perçue comme un comportement particulièrement provocateur.

Plus généralement, ces falsifications de la route des navires, dont la pratique devient récurrente, sont le parfait outil pour les états désireux de restreindre l’accès à leur mer territoriale. En démontrant les multiples intrusions de navires d’autres Etats à proximité de leurs côtes, ils pourraient arguer de la nécessité d’assurer leur sécurité, par exemple en soumettant à autorisation l’entrée des navires dans leurs eaux territoriales. Bien qu’une telle stratégie soit très certainement vouée à l’échec – les faux signaux sont reconnaissables avec une analyse, et les articles sur le sujet se multiplient – il est possible de voir derrière ce type de piratage une nouvelle manifestation de la volonté des Etats de projeter leur souveraineté sur les mers, au détriment du droit à la libre navigation des autres Etats. Après les interprétations juridiques arrangeantes (voir URSS plus haut), l’unilatéralisme assumé (voir les activités de la Chine en mer de Chine), il se pourrait que l’emploi du cyberespace soit la dernière tendance de la creeping jurisdiction.

Capture d’écran des caméras de vidéosurveillance du port d’Odessa en Ukraine le 19 Juin

Posté le 5 octobre 2021 par Andrea Binet.

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