« L’application du critère de la « plausibilité » des droits du demandeur justifiant l’octroi de mesures conservatoires pourrait-il comporter le risque de préjudicier les droits du défendeur ? ». Observations sur l’un des critères conditionnant la prescription de mesures conservatoires à l’occasion du prononcé de l’Ordonnance du TIDM du 6 juillet 2019 dans l’affaire du Navire « San Padre Pio ».

            Tant la jurisprudence de la Cour internationale de Justice que celle du Tribunal international du droit de la mer (« TIDM ») semble bien établie. La juridiction saisie d’une demande en indication ou en prescription de mesures conservatoires – laquelle a pour objet de protéger les droits respectifs des parties dans l’attente de la décision au fond – doit s’assurer que les droits revendiqués par le demandeur sont au moins « plausibles ». En 2011, le juge Greenwood a estimé que  «[C]e qui est requis, c’est davantage qu’une affirmation mais moins qu’une preuve; autrement dit, la partie en question doit montrer qu’il existe au moins une possibilité raisonnable que le droit qu’elle revendique existe d’un point de vue juridique et que la Cour le lui reconnaîtra» (§.4)[1] et que ce droit « est applicable en l’espèce » (§. 5). Ce serait toutefois à tort de déduire de ce qui précède que seuls les droits du demandeur doivent être pris en considération. La mesure conservatoire prescrite afin de protéger les droits du demandeur ne devrait pas avoir pour conséquence que les droits que le défendeur invoque perdent toute protection, ce serait alors ordonner à un Etat d’adopter un comportement qui risquerait in fine de lui porter préjudice. Là n’est pas le rôle d’une juridiction internationale chargée de régler les différends entre Etats[2] et cela n’a généralement pas été le cas dans les 50 procédures incidentes jugées par la CIJ et les 11 par le TIDM.

            L’ordonnance rendue le 6 juillet 2019 par le TIDM dans l’affaire du Navire « San Padre Pio » accueille la revendication suisse principalement sur l’appréciation de l’existence d’un risque réel et imminent qu’un préjudice irréparable soit causé aux droits à protéger (période d’immobilisation du navire de 16 mois, menace sur la sécurité du navire et de son équipage et préoccupations humanitaires), même si cette dernière semble chèrement payée (14 millions de dollars) comme le mettent en évidence les difficultés apparues pour la mise en place de la caution et mentionnées dans les rapports sur l’exécution des mesures indiquées.

Mais, elle suscite un doute sur l’équilibre de la protection des droits respectifs avancés par les Parties. Le TIDM décide que si le tribunal prévu à l’annexe VII jugeait que la saisie et l’immobilisation du navire, avec sa cargaison et son équipage ainsi que l’exercice par le Nigéria de sa juridiction sur les événements ne constituent pas une violation de la Convention, « la Suisse s’engagera à faire en sorte que le capitaine et les trois officiers soient disponibles lors de l’audience pénale au Nigéria ». Cette décision semble s’inscrire dans la logique de l’introduction par l’arrêt Saiga (N° 2) de 1999 dans le droit positif de l’« unité » constituée par «  le navire, tout ce qui se trouve sur le navire, et toute personne impliquée dans son activité ou ayant des intérêts liés à cette activité sont considérés comme une entité liée à l’Etat du pavillon’. La nationalité de ces personnes ne revêt aucune pertinence » (§. 106)et, pour 20 juges sur 21, justifiée par les considérations humanitaires qui « doivent s’appliquer aussi dans le droit de la mer, comme dans d’autres domaines du droit international »[3].

            Les mesures conservatoires prescrites protègent ainsi les droits du demandeur en ce qui concerne le navire, sa cargaison son capitaine et trois officiers, pour lesquels la mainlevée ou la sortie du territoire sont ordonnées dès la mise en place d’une garantie financière. Au cas où le tribunal saisi au fond se déclare en faveur des droits du défendeur, on peut penser que ses droits concernant la confiscation du navire et de sa cargaison pourront être satisfaits par le recours à la garantie financière.

            Par contre, on peut se demander si les mesures prescrites en ce qui concerne le capitaine et les trois officiers ukrainiens protègent les droits du Nigéria à une mise en œuvre de sa législation pénale. L’engagement de la Suisse de faire en sorte qu’ils soient disponibles et présents lors d’une hypothétique audience pénale au Nigéria apparaît comme un « désolante chimère »[4], la Suisse ne pouvant garantir l’exécution de cet engagement sur des ressortissants de nationalité ukrainienne, La juge ad hoc suisse l’a en effet reconnu dans son opinion individuelle. Bien que cet engagement constituera une obligation pesant sur la Suisse en vertu du droit international, « the notion ‘undertake to ensure’ does not entail an obligation of result, but an obligation of conduct » (§. 14) et « Switzerland will not incur liability simply because the return of the Master and three officers can ultimately not be achieved » (§. 18). 10 juges sur 21 ont regretté que le TIDM n’ait pas cherché une solution permettant le maintien en liberté des personnes physiques au Nigéria. On notera « l’assurance » donnée à la Suisse par l’Ukraine, le capitaine et les trois officiers qui s’engagent « à prêter leur concours pour donner effet » à la Sentence (4ème Rapport suisse en date du 25 octobre 2019).

            L’Ordonnance sera commentée dans ma chronique « Règlement des différends et jurisprudence internationale » à paraître chez Pedone dans l’Annuaire du droit de la mer 2019 de l’INDEMER, tome XXIV en décembre 2020.


[1]Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica c. Nicaragua), mesures conservatoires, ordonnance du 8 mars 2011, C.I.J Recueil 2011, Déclaration du juge Greenwood.

[2] Voir, entre autres, l’opinion individuelle de Madame la juge ad hoc suisse A. Petrig : « 8. Since “the Order must protect the rights of both Parties” (The “Enrica Lexie” (Italy v. India), Order of 24 August 2015, ITLOS Reports 2015, p. 182, at p. 203, para. 125), the release of the vessel, its cargo, and the Master and three officers must be counterbalanced by means that sufficiently preserve the rights asserted by Nigeria. In my view, the quid pro quo package put together by the Tribunal is not entirely satisfactory, but it represents a formula receiving support from a solid majority of judges ».

[3] Affaire de l’Incident de l’« Enrica Lexie ». Ordonnance du 24 août 2015, §. 133.

[4] Selon les termes de Monsieur le juge B. Bouguetaia dans son opinion dissidente (§. 11), lequel ajoute « 22. Seule une éventuelle compétence du Tribunal arbitral prévu à l’annexe VII dispensera notre Tribunal de l’obligation d’avoir à prouver que ses « souhaits » relèvent de toute autre chose que du réalisme juridique ». Comme la suite le montrera, le fond de l’affaire est depuis le 17 décembre 2019 entre les mains du TIDM !

Richard MEESE
Docteur en doit. Avocat honoraire